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    企业之间借款合同的效力如何?

    作者:上海民间借贷律师 发布于:2017/2/23 13:40:59 

    (一)企业间借贷合同的效力的不同认识及处理

      关于企业间借贷合同的效力问题,目前主流的观点认为是无效的。理由是尽管《民法通则》、《合同法》、原《经济合同法》和《借款合同条例》等法律、法规均未对企业间借贷的合法性及效力问题作出明确规定,但对此问题历来的政策特别是部门规章是不允许的。中国人民银行1996年6月28日发布并于1996年8月1日实施的《贷款通则》第2条规定:本通则所称贷款人,系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。对于“依法设立”,《贷款通则》第21条又明确规定:贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。其中第61条也规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”据此贷款人应当是金融机构,是指在中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构。基于以上规定,最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(法复〔1996〕15号)中作出规定:“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同。”正因为如此,在司法实践中,法院基本上全部将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同,具体理由则包括以下几方面:

      对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷,法院一般认为其违反国家有关金融管理法规(即《贷款通则》)而无效。但是,可能出于对《贷款通则》效力层次的考虑,有的法院适用《合同法》第52条第(四)项之规定,以损害社会公共利益为由认定合同无效。有的法院也直接适用《民法通则》第58条第一款第五项之规定,以违反法律或者社会公益的民事行为属无效民事行为的规定而确认合同无效。

      对于变相借贷合同的处理,有关法律、法规及司法解释的适用更是纷繁多样。对于名为联营实为借贷的合同,法院一般援引最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法[经]发[ 1990 ]27号)第4条第(二)项的规定直接确认合同无效。由于该条司法解释的内容是“明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。”因此,司法实践中,也有法院径直以双方协议违反了有关金融法规为由,确认合同无效。

      以委托理财形式表现出来的企业间借贷,这类合同一般都有保底条款,受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报,因此有法院认为,应以《合同法》第52条第(三)项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定,认定该合同无效。最高院在一起上诉案中确立了上述思路;并且对一审法院以《合同法》第52条第(三)、(四)项为依据确认合同无效予以纠正。名为买卖债券(但并未进行债券买卖) ,实为资金拆借,最高人民法院认为,也属于以合法形式掩盖非法目的,从而依据《商业银行法》等法律的相关规定确认合同无效。

      此外,对于以投资协议、以货易货和预付购销、融资租赁合同等形式,实为企业之间借贷的合同,法院一般也按照《合同法》第52条第(三)项的规定确认无效。

      由上可以看出,对于企业之间借贷,虽然在确认无效的处理方面,不同法院的认识是一致的,但在援引法律上差别比较大。笔者认为,之所以会造成引用法律上的较大差异,是因为在法律或者行政法规层次上,尚无条款明确禁止此种行为。

      企业之间的借贷违法,究竟是违反了什么法律的禁止性规定? 有观点认为,在《合同法》实施以后,根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条“未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”的规定,来认定企业之间不得进行借贷行为。由于该办法在性质上应当属于行政法规,也是禁止性的规定,因此,根据《合同法》第52条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定的”合同无效,企业之间的借贷合同,就属于违反了行政法规的强制性规定,应当认定为无效。还有观点认为,企业之间的借贷,应当认定无效。其无效的理由,还可以从损害社会公共利益角度考虑,即以违反《合同法》第52条第(四)项的规定,确认企业之间的借款合同无效。这是因为,企业之间的借贷,扰乱了国家的金融秩序,影响国家宏观金融政策的运行,有违《合同法》第7条“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益的规定”,因此,可以认定企业之间的借贷损害了社会公共利益,而确认其借款合同无效.

      但也有学者对企业间借贷合同的效力认定及法律适用提出了相反的观点,认为应确认企业间的借贷合同有效。具体理由是:

      1.不能以“违反法律、行政法规的强制性规定”推定无效

      从法院原有判决无效的理由来看,一般都认为是违反《合同法》第52条第(五)项,但实际上对该类合同的处理援引《合同法》第52条第(五)项的规定是十分牵强的,这是因为: (1)从法理层次上讲,借贷行为是一种合同行为,借贷关系即为合同关系。企业间借贷终归属于私法范畴,规避金融监管的“绕行”不能使其变为无效; (2)从法律层次上讲,《合同法》中规定,借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。《合同法》并没有明确禁止企业作为贷款人。《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。但企业之间的借贷并不属于银行法律中所指的“贷款”业务,借款对象根本不具备银行贷款业务中借款对象的广泛性和不特定性。而一般的具有经营性和特许性的特征,以发放贷款为营业目的,并获取利润,经营贷款业务应经过批准;(3)从行政法规层次上讲,国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定,未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。贷款,系指经主管机关批准的金融机构,以社会公众为服务对象,以还本付息为条件,出借货币资金使用权的经营行为。显然此“贷款”与彼“贷款”也是有区别,不应混淆金融业务与一般的借贷行为的区别; (4)从部门规章层次上讲,惟一的明确禁止企业间借贷的部门规章即1996年下发的《贷款通则》第61条明确规定,“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。证监会近期下发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发〔2003〕56号)规定,上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用: (1)有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用; (2)通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款; (3)委托控股股东及其他关联方进行投资活动; (4)为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票;(5)代控股股东及其他关联方偿还债务; (6)中国证监会认定的其他方式。(5)从司法解释的层次上讲,最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”并且规定约定的利息应当收缴国有。但根据此后颁布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一) 》(法释〔1999〕19号)第4条规定,“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此法院依据部门规章判定无效显然是不适当的。

      2. 不应以“损害社会公共利益”判定无效 有学者认为,由于缺乏与国家产业调控政策相呼应,融资自发,信息隐蔽,容易受高利润的诱惑,极易导致这些资金流入受限制行业,在一定程度上削弱了宏观调控的效果,不利于当地产业结构和信贷结构的调整,也容易出现风险。另外,民间融资参与者众,涉及面广,操作方式不规范,其分散性和隐蔽性使相关部门难以监管,一旦发生纠纷极易影响当地的经济金融稳定,存在着社会不稳定隐患。金融服务的特殊性质和国家宏观调控的必要性都要求加强管制。因此法院依据公共利益理由判决企业之间借贷无效的,比以违反法律行政法规的强制性规定的理由似乎更说得过去。


      那么究竟什么是“社会公共利益”呢? 目前,我国没有哪一部法律和行政法规能够说清楚什么是公共利益。公共利益的内涵和外延很模糊,对“公共利益”一词的解释权和话语权在强势的政府部门、司法部门甚至特殊的利益集团手中。对于这个概念,在理论界有原则性解释和具体性解释两种定义方法。原则性定义方法认为,社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念,因此人们惯常的一种认识是把我国《民法通则》第7条确定为是公序良俗原则

      徐国栋先生在其著作《民法基本原则解释》一书中,将之表述为权利不得滥用原则,并认为这是诚实信用原则的反面规范。它的适用范围主要是绝对权之行使方面,就是将绝对权限制在社会利益许可的范围之内行使。具体性定义方法则是通过列举方式将违反公共利益的合同分为10种: (1)危害国家公序的行为; (2)危害家庭关系的行为; (3)违反性道德的行为; (4)非法射幸合同; (5)违反人格和人格尊重的行为; (6)限制经济自由的行为; (7)违反公平竞争的行为; (8)违反消费者保护的行为; (9)违反劳动者保护的行为; (10)暴利行为[15].笔者认为,企业间的借贷合同实际上很难与原则性定义方法中社会公共利益的概念联系在一起,更无法与具体性解释方法中所列举的十种合同相对应。因此法院亦不应以“损害社会公共利益”判定无效。

      (二)企业间借贷合同的效力应予认可

      正如一位金融学家所言:一直以来企业间的借贷现象就没有停止过,它是否违法,该不该取缔,困扰着企业和有关的中介机构(CPA)。其实,我们可以本着“推翻制度,来迁就现实”的理念,采用合理的程序与相应的措施使企业间借贷合法化。笔者认为,在当今市场经济条件下,要充分尊重市场经济主体的意志,强调企业之间真实的意思表示,应当允许企业之间进行借贷,以便取长补短,调剂余缺,其根本目的在于搞活和发展我国金融市场。最重要的是,放开企业间借贷,使得企业间借贷的交易成本降低,资金流通路径畅通,符合市场经济规律,提高了资源配置效率,有利于资源的合理配置,这是市场经济发展的必然选择。在企业之间发生的无偿借款,或者企业以其自有资金即企业自身所有的预算外资金、税后留利资金或者企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需,同时约定的利息又不超过国家法定同期银行贷款利率上限所进行的借贷行为,用于合法的途径;或者银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托,从银行等金融机构贷款后进行转贷,中间无加息牟利从而进行的企业之间的借贷行为,不但没有损害国家和社会的利益,相反促进了企业经济的发展,增进企业之间的相互协作,有利而无害,应该视为有效行为加以保护。认定企业间的借贷合同有效,不仅符合合同法原理而且在现行有关政策、立法及司法解释方面均有相应的依据。

      1.在合同法原理方面

      《合同法》第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”企业间的借贷从内容上来讲,与该法律规定显然是是一致的,而且上述合同法的规定并未对贷款方的主体进行限制。另外贷款方的主体资格也并未完全局限于金融机构,比如法律上一直予以保护的民间借贷。民间借贷是指自然人之间或自然人与法人、其他组织之间的借贷关系。1991年即得到法律认可。最高人民法院指出,在民间借贷中,只要双方当事人意思表示真实,即可认定为有效。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法(民)〔1991〕第21号) ,民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的4倍。4倍,意味着民间借贷市场的利率可以高达20%左右。企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同,企业作为合法的具有独立行为能力的法人,只要意思表示真实,就不应与民间借贷区别对待。

      2.在有关政策及立法方面

      新修订并在2006年1月1日生效的《公司法》(以下简称为“新《公司法》”)第149条第3项规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为: ??(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人??”。显然该规定是属于法律强制性规定,违反该规定将导致无效;在这个问题上,可以说董事、高管人员没有其他选择,即要将公司资金借贷给他人,就必须遵守上述规定,否则就是无效;而遵守上述规定的结果必然是:公司可以将公司资金借贷给他人。当然,如果该规定中的“他人”仅指“自然人”,则规定的内容与相关的司法解释以及相关规定并不没有实质的区别,只是特别强调把公司资金借贷给个人必须符合公司章程、并履行上述手续。但是,“他人”在没有其他相反解释的前提下,一般应解释为包括自然人、法人以及其他组织,最高人民法院的相关司法解释也是如此认定的。很明显,“他人”在法律上的概念不单单仅指自然人,也指法人和其他经济组织。

      因此,企业之间的借贷如果根据新《公司法》第149条第三项的规定,公司董事、高级管理人员不违反公司章程的规定,经公司股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给其他公司或企业,则此种资金拆借行为应认定为合法有效,法院依法要保护借贷双方的合法权益。实际上在新《公司法》颁布之前,两种由非金融机构参与的借贷行为一直被认为是有效的:一是小额贷款组织企业的贷款行为。2006年中央1号文件明确指出:“大力培育自然人、企业法人或社团法人发起的小额贷款组织。”央行还将新建小额贷款组织的目标客户拓展到农户以外,把小型企业和微型企业纳入其中;二是典当行。2000年8月,典当行监管工作正式由中国人民银行移交给国家经贸委,典当行的“非银行金融机构”性质随之取消,但本质上向典当行借款是抵押或质押,对企业间借贷予以全面否定。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。还有,外商投资企业未经批准向境外企业借贷的合同就是合法有效的,逃避外债登记对于合同的效力而言无济于事。可见,以上几种企业间的特殊借贷是被认可的,在法律上是有效的。另外,在税收征管方面,税收征管机关也变相承认了企业间借贷合同的效力。根据《企业所得税税前扣除办法》(国税发[ 2000 ]84号)中规定:纳税人向非金融结构贷款的利息支出,纳税人经批准的集资利息支出,按不超过金融结构同类同期贷款利率水平范围内的部分在当期税前扣除。由此可以看出:税法是在承认既定的企业间借贷的基础上,允许其借款利息支出在一定范围内可以在税前扣除,并没有彻底否定企业间借贷。

      3.在司法解释及有关判例方面

      最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”但对于相关金融法规,是法律、行政法规亦或是部门规章,司法解释并没有明确细说,司法解释之所以没有细说,这是因为最高人民法院当时也没有发现有相关规定,为此不得不在该司法解释发布3年后,向中国人民银行“求教”,对此,中国人民银行向最高人民法院提出的《关于对企业间借贷问题的答复》(银条法〔1998〕13号)称:“最高人民法院经济审判庭:你庭法经(1998) 98号函收悉。经研究,现就有关问题答复如下:根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动,不仅不能繁荣我国的市场经济,相反会扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱。因此,企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的,应认定无效。”笔者认为,中国人民银行的上述批复存在以下问题:首先是法律依据问题,《中华人民共和国银行管理暂行条例》是1985年1月7日由国务院颁布实施的,但于1995年5月10日由第八届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过并自1995年7月1日起施行的《商业银行法》早已取代了该条例,《商业银行法》第11条也仅是规定:“任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”,而向银行或其他企业出借资金是否属于仅能由商业银行所从事的业务,该法并无明示,且最高人民法院司法解释一直将公民向企业出借资金的行为作为其保护对象也说明企业向特定主体出借资金的行为并非是在从事商业银行的业务行为;其次是权限问题,认定合同是否有效是人民法院及仲裁机构的权力,非人民银行的权力,因此人民银行对借款合同效力的认定并不具有法律效力。

      可见,截止目前,并没有任何法律、行政法规对非金融企业之间的资金拆借作出规定。只有中国人民银行等金融管理机构的部门规章(解释) ,而且根据此后颁布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一) 》第4条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此,最高人民法院关于企业间借贷的合同无效的司法解释,实际上是缺乏法律及行政法规强制性或禁止性规定依据的。

      可能是基于上述原因, 2001年11月,最高人民法院专门就此问题征求过有关部门意见,建议放开企业间借贷。最高人民法院的理由主要有三个:第一,企业间借贷普遍存在;第二,《合同法》并没有明确禁止;第三,既然民间借贷已经放开了,再继续禁止企业间借贷,对企业“不公平”。最高人民法院正在制定的合同法分则第12章借款合同的司法解释,也在考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门。而对于变相的企业借贷,最高人民法院已作出与以前不同的解释,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的合法性。


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